紀念香港基本法實施十周年研討會論文

基本法：中國法與普通法的結晶

梁美芬

2007年06月07日10:25 來源：人民網

【字號大中小】

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梁美芬女士為香港執業大律師，香港城市大學法學院副院長，中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員、域名專家。（人民網記者　鄧志慧攝）

　　本文是對王貴國和梁美芬的《“一國兩制：從理論到實踐”》的修訂　，1998年3月，Pacific Rim Policy and Law Joumal《太平洋法律和政策期刊》，第7卷，1998年第2期，第279—293頁。

　　一、基本法的誕生
　　1997年7月1日，中國對香港恢復行使主權，借此隨著香港特別行政區的建立，“一國兩制”的政策開始實施。以《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（《基本法》）的生效實施為標志，香港特別行政區的法律被納入了中國法律體系之中。擺在每一個香港人和中國人乃至整個世界面前的問題是《基本法》將如何實施和香港的制度將如何保持。不管一部法律是如何的完善，如果它能夠被輕易的改變，它就不能對社會有所幫助，因為這部法律沒有可預見性和穩定性。帶著這些問題，本文將研究“一國兩制”政策在過去10年來的演進。

　　中國漫長的歷史充滿著榮耀與屈辱。過去，外來勢力顛覆了中國主權。三條“不平等條約”使中國蒙受屈辱。甲午戰爭被認為是中國近代史上的“屈辱”。在這次戰爭之后，很多不平等條約被強加於中國，迫使中國割讓其領土給英國、日本、葡萄牙和俄國這些國家。香港就是在那些條約下被割讓給英國的。這種狀況一直持續到1949年國民黨政府垮台、中華人民共和國成立。從1842年到1949年這一時期被中國政府和中國學者認為是一個“屈辱的世紀”，在這一時期當中，中國淪為了西方國家的半殖民地。因此，由於思想體系和政治的不同，中國幾乎與世界隔絕了整整30年。她的窗口僅僅面向有著相同思想體系的國家開放。雖然有龐大的人口數量，中國經濟在1980年經濟改革的政策實施以前還是非常脆弱的。由於經濟、政治和歷史原因，中國一直都把主權當作不能妥協的原則性事務。那些過去割讓領土給列強的人會一直被中國人民所譴責。

　　重新收回對失去領土的主權和維護領土完整是中國政府和領導人一直以來的最高政治目標。在中華人民共和國建立以后，統一台灣、香港和澳門很自然地被列為中國政府的主要任務之一。然而，由於內部和外部環境的原因，這項任務在當時沒法完成。

　　文化大革命以后，中國政府對世界包括對台灣、香港和澳門與祖國大陸的統一問題上都採取了一種實事求是的態度。早在1981年，當時的全國人大常委會委員長、已逝的葉劍英先生就在國慶節前夜發表了一個聲明稱“在和平統一后，台灣將會變成一個享有高度自治權的特別行政區，也就是說台灣現存的社會制度、經濟制度和生活方式都不會變，並且台灣與國外的經濟和文化關系也將不會變”。在葉先生的聲明之前，全國人大常委會委員長、已逝的彭真先生作了對中華人民共和國憲法修正案的報告，重點強調了祖國統一的重要性，提出了設立特別行政區的建議，如果必要由中央政府設立。可以看出特別行政區的社會、經濟和法律制度都會不同於中國其他地區。也就是，在同一個國家內，有兩種不同的制度同時存在。1982年12月，在與英國前首相撒切爾夫人的會晤中，鄧小平說香港問題是能夠通過“一國兩制”得到解決的。此后，這個政策被提為“一個國家，兩種制度”。

　　當“一國兩制”被首次提出來時，許多人都不明白這項方針的內容。中英兩國協商簽訂的《關於香港問題的聯合聲明》（聯合聲明）為這項政策的實施提供了一個契機。在《聯合聲明》公布后不久，人民日報刊發了一篇文章，描述了特別行政區的藍圖。文章中寫道：

　　首先，維護中國的主權、統一和領土完整是我們在建立特別行政區時所必須堅持的一項基本原則。我們的國家必須是一個統一的國家。世界上隻有一個中國，那就是中華人民共和國。他對其特別行政區行使主權。我國是單一制的社會主義國家。他不是聯邦制國家。全國人民代表大會是國家最高權力機關，其常設機構是全國人民代表大會常務委員會。二者都行使國家立法權。國務院，也就是中央人民政府是最高國家權力機關的執行機關和國家最高行政機關。特別行政區是中央統一領導下的地方行政區。他們不是成員國。特別行政區與中央政權之間的關系是地方和中央的關系。他們必須在全國人民代表大會制定的法律所規定的權限范圍內行使他們的權力。

　　顯然，中國政府認為，盡管給予了其“很大程度的自治權”，特別行政區並不能被當作是一個聯邦國家中的成員國。他們必須作為地方政府而存在。據此，他們的權力與自治權都必須由中央政府授權。換句話說，“一個國家”和“兩種制度”之間應該是平衡的。就后一句來說，其作為統一中國的一種方式是必要的。其並不是目的。對中國政府來說，國家的主權和統一是最重要的目標。鄧小平強調了這一點，他說：

　　“一國兩制”必須從兩個方面來講。一方面，事實是在一個社會主義國家內，我們將允許一些特殊地區搞資本主義，不是搞一段時間，而是搞幾十年、成百年。另一方面，我們必須肯定國家最主要的制度是社會主義……很久以前我們就確定了我們必須堅持社會主義制度和“四項基本原則”，並且寫進了我們的憲法。我們所提出的包括對香港、澳門和台灣的政策也是在堅持四項基本原則的基礎上被確定的。沒有中國共產黨，沒有中國的社會主義制度，誰能夠制定這樣的政策呢？
從以上的文字可以得出一個結論，那就是，特別行政區在中央政府的領導下僅僅享有一定程度的高度自治權。那些不在特別行政區管轄范圍內的事務就會由中央政府來處理。另外，當“一個國家”的原則受到影響時，中央政府就會干預特別行政區的管理。中國政府從來都不排除中央政府干預香港事務的可能性（見鄧小平1984年講話）。在他們看來，因為特別行政區是中國的一部分，如果情況需要，中央政府就有責任確保特別行政區的平穩運行。這體現在鄧小平對香港特別行政區《基本法》起草委員會（《基本法》起草委員會）的委員們所作的講話中：

　　“切不要以為香港的事情全由香港人來管，中央一點都不管，就萬事大吉了。這是不行的。這種想法不實際。中央確實是不干預特別行政區的具體事務的，也不需要干預。但是，特別行政區是不是也會發生危害國家根本利益的事情呢？難道就不會出現嗎？那個時候，北京過問不過問？難道香港就不會出現損害香港根本利益的事情？能夠設想香港就沒有干擾，沒有破壞力量嗎？我看沒有這種自我安慰的根據。如果中央把什麼權力都放棄了，就可能會出現一些混亂，損害香港的利益。所以，保持中央的某些權力，對香港有利無害。

　　比如一九九七年后香港有人罵中國共產黨，罵中國，我們還是允許他罵，但是如果變成行動，要把香港變成一個在‘民主’的幌子下反對大陸的基地，怎麼辦？那就非干預不行。干預首先是香港行政機構要干預，並不一定要大陸的駐軍出動。隻有發生動亂、大動亂，駐軍才會出動。但是總得干預嘛！”（鄧小平1984年講話）

　　顯然，需要中央政府干預的情況都是那些影響到中國主權和統一的情況，比如試圖把香港變為一個獨立國家和任何旨在推翻共產黨領導的行動。鄧小平也間接地提到了在“香港自身的根本利益正在遭受侵害”時干預的可能性。這個邏輯看起來似乎是，隻要香港沒有影響到中國的主權和統一，沒有影響到“一個國家”的方面，“兩種制度”就會被保留，因而香港自身的根本利益也不會被損害。換句話說，如果危及到香港的自治，中央政府就可能決定干預。

　　中國學者，特別是那些曾參與《基本法》起草工作的學者都持相似的觀點。例如，來自內地的前《基本法》起草者、已逝的肖蔚雲教授認為，“一個國家，兩種制度”的概念必須被作為一個整體對待，所以不應過分強調其中一個而對另外一個不給予足夠重視。根據肖教授的觀點，“兩種制度”的並存取決於“一個國家”，沒有“一個國家”就不會有“兩種制度”，因為“兩種制度”是被主權國家也就是“一個國家”所採用。

　　另外一個著名的中國法律學者也支持這種平衡的觀點，他說：
“簡言之，在《基本法》的制定過程中，我們必須堅持“一國兩制”的原則。有一些人隻強調‘兩種制度’而忽視了‘一個中國’。甚至有一些人不想要‘一個國家，兩種制度’。他們想用‘兩個國家，一種制度’取代‘一國兩制’，也就是說，他們想讓香港成為一個獨立的資本主義國家，同時讓全中國都實行資本主義制度。這是非常荒唐的……保持香港的繁榮和穩定不僅僅是香港自身的目標，同時也有利於中國的社會主義經濟建設和‘改革開放’政策的實行。”

　　無論如何，“一國兩制”的方針在現今的情況下是可行的。一方面，中國領導人想要完成祖國統一大業和維持主權原則。另一方面，他們都意識到了居住於中國大陸之外的人們和外國投資者對社會主義制度的擔憂。為了贏得香港、澳門和台灣人民以及國際投資者的支持，採用“一個國家，兩種制度”的方針是一個符合邏輯的、可行的解決方法。

　　在1984年《聯合聲明》簽訂的時候，中國的經濟改革和對外開放才剛剛實行了大約四年。很多人還不懂得實施改革的重要性。在國內，經濟特區的建立受到了挑戰。很多人把經濟特區與舊中國的租界相比較，認為建立這些特區與社會主義制度不相符。香港主權發生變化后對其高度自治的承認和原有法律制度的保留都必定會在中國引起爭論。基於這些，《聯合聲明》不久之后被公布，中國共產黨的一份理論刊物刊登的一篇文章指出，在解決香港和台灣的問題上，歷史和現實因素都應該被考慮進去，“一個國家，兩種制度”的方針是一個戰略決策：

　　“一個國家，兩種制度”這一概念的實施和對香港所採取的特殊政策是一個主要的戰略決策，這個戰略決策是在十一屆三中全會上恢復了實事求是的思想路線后逐步形成的，在十一屆三中全會召開的過程中提出在正確對待歷史問題和尊重現實的基礎上來解決台灣問題和香港問題，完成祖國統一。就香港而言，這項政策來源於我國收回對香港主權時的基本原則，它同時應該維持香港的長期穩定和繁榮。這個原則與包括香港同胞在內的全國人民的利益是一致的。同時，一個穩定和繁榮的香港也對祖國的四個現代化發揮著重要的補充作用……利用香港特殊的位置與狀況將有利於我們引進資金和先進技術還有行政和管理經驗，有助於“對內搞活、對外開放”政策的順利實施。另一方面，我國內部經濟結構基礎的發展將會為香港帶來更為豐富的資源和更為廣闊的市場。

　　從自治區到特別行政區

　　通過正視歷史問題和尊重現實去解決歷史遺留問題是中國的傳統。過去，中國對前俄國在其他不平等條約下佔有的中國領土採取了相似的解決辦法。如先前所說的，《聯合聲明》簽訂時，中國在國內經濟改革和對外開放方面的經驗仍是非常有限的。例如，當時，沒有人敢提倡在中國建立市場經濟的思想。中國政府打破慣例分析了兩種制度之間的關系：

　　“一些人想知道在香港回歸后允許其保留資本主義制度是否會影響到中國的社會主義本質。這個問題必須根據唯物主義辯証法具體分析。香港的資本主義和內地的社會主義是兩個根本上相對的制度，當他們被同時適用於一個國家，對他們來說有可能不發生沖突嗎？不可否認的是，香港的資本主義勢必要影響到內地的社會主義，否認這一點是與現實不符的。然而，我們也必須認識到中國的主要部分是社會主義……在一個統一的社會主義大國裡，在個別地區實施資本主義將不會改變中國的社會主義本質……”

　　“一個國家，兩種制度”一個重要的方面是實行資本主義的香港的人民管理他們自己的內部事務。在中國政府的立場上，“人民”是指那些愛國者。也就是說，為了保証特別行政區的高度自治，人民由此必須愛他們的祖國。換言之，高度自治的前提是愛國主義。隻要特別行政區的人民不損害中國的主權和統一，他們就能自由地干他們自己的事情。這個政策的提出者鄧小平清楚地闡明了這一點：

　　“港人治港有個界線和標准，就是必須由以愛國者為主體的港人來治理香港。未來香港特區政府的主要成分是愛國者，當然也要容納別的人，還可以聘請外國人當顧問。什麼叫愛國者？愛國者的標准是，尊重自己民族，誠心誠意擁護祖國恢復行使對香港的主權，不損害香港的繁榮和穩定。隻要具備這些條件，不管他們相信資本主義，還是相信封建主義，甚至相信奴隸主義，都是愛國者。我們不要求他們都贊成中國的社會主義制度，隻要求他們愛祖國，愛香港。”

　　在中國政府的眼中，說隻有愛國者才能治理香港特別行政區並不是一句空話。它是選舉特別行政區領導人的標准之一。例如，按照《基本法》規定，……那些支持《中華人民共和國香港特別行政區基本法》和誓願忠誠於中華人民共和國香港特別行政區的人將成為第一屆特別行政區立法委員會的委員。對中國來說，以上提到的附加於香港立法者的條件以及在不同條款中所提到的在重要形勢下的國家需求和/或者政府主要官員的國家需求的條件，這些例証都清晰的表明了，中國堅持隻有愛國者才能治理香港。

　　值得注意的是，中國官方採用的很多政治名詞，例如“港人治港”或者“行政主導”，並沒有真正出現在《基本法》中。但是《聯合聲明》中確實特別寫明了香港特別行政區政府由香港本地居民組成。這不是起草者的忽視，也不是對從政者想法的改變。而是，基於內地起草者的信任，香港人治理香港的精神和一個“行政主導”的政府已經被包含於《基本法》的各個條文中。肖蔚雲教授認為，行政長官、首席法官和香港特別行政區的其他主要官員都必須是中國公民和長期居於香港的香港永久性居民的這個要求，和對立法會議員的居住要求都証實了這個立法目的。立法目的必須包含基本原理，這是可以被完全理解的﹔至少，在內地起草委員的思路中，這是非常清晰的。但是，根據普通法的傳統，法院往往隻考慮法律擬定的詞匯的字面意義。而《基本法》沒有把這些名詞清楚地說明，留下了日后爭拗的伏線。

　　不出所料的是，這些爭論在2004年以與20年前社會中對2007年和2008年行政長官和香港立法會議員的選舉的激烈爭論完全相同的方式被重復，作為這些的一個直接結果，全國人大常委會在2004年4月必須作出清晰的解釋。因此，全國人大常委會分別在2004年4月6日及4月26日作出了有關2007、2008年香港選舉的解釋及決定。

　　二、《基本法》享有崇高法律地位

　　“一國兩制”政策的直接實施是通過《基本法》來直接實現的。《基本法》與中國的其他法律的制定不同的是：《基本法》的起草是由一個由來自中國內地和香港本地的成員組成的委員會來承擔的，即基本法起草委員會。同時，香港各界人士成立了基本法咨詢委員會，咨詢香港各界有關制訂《基本法》的意見。此外，在《基本法》的起草和准備期間，由中國內地和香港政府組織的意見征求活動也在同時進行。由於《基本法》起草委員會的很多成員來自屬於大陸法系的中國大陸，也有來自屬於普通法系的香港，因此，《基本法》最后體現了兩大法系之間的相互妥協與合作。在其序言中，《基本法》對香港特別行政區的構架是這樣表述的：

　　“為了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定，並考慮到香港的歷史和現實情況，國家決定，在對香港恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第31條的規定，設立香港特別行政區，並按照‘一國兩制’的方針，不在香港實行社會主義的制度和政策。國家對香港的基本方針政策，已由中國政府在中英聯合聲明中予以闡明。”

　　於是，有些人認為，既然《基本法》的序言參照了中國憲法和《中英聯合聲明》，那麼《基本法》的效力就來自《中英聯合聲明》。筆者認為，《基本法》確實有參照《中英聯合聲明》，但是參照僅僅是中國履行其國際義務的表現而已。《基本法》的效力取決於中國立法機構的授權——全國人民代表大會和憲法。在《中英聯合聲明》中，中國有義務確保“一國兩制”政策在香港特別行政區實施。然而，該宣言並沒有對中國的立法權做出限制，所以，其與《基本法》的效力無關。

　　對於《基本法》的效力問題，另一個受到關注的問題是中國憲法第31條相對第5條沒有優先適用的效力，中國憲法第5條規定：

　　“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。
　　一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。
　　一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”
　　一些人認為，既然憲法規定“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”以及規定保留社會主義，那麼，《基本法》如何保証在香港特別行政區實行資本主義呢？根據中國的法律解釋規則、特別法律應當優先適用於一般法律的法律適用規則，中國的憲法學者看起來似乎更同意憲法第5條是一般性規定而第31條是特別規定。

　　另一個爭論點是《基本法》是否香港的憲法這一問題。法學家和政治家們經常把《基本法》當作是香港的一部小憲法來看待。其實，從法律的角度看，《基本法》不應當被認為是香港的憲法，盡管在香港這一范圍內它在某些程度上具有憲法的功能。這個爭論在《基本法》的起草過程中就出現並被反復討論。張友漁教授是這樣表述中國政府對這一問題的立場的：

　　“在這一點上我們很有必要明白香港《基本法》將會是根據中華人民共和國憲法制定的法律，它不是一部‘憲法’。盡管《基本法》在香港的法律當中具有最高的法的地位。它既不具有憲法的性質，而且，在任何時候它也不能與中華人民共和國憲法地位相當。香港的地位——其所享有的高度自治——將會得到中華人民共和國憲法的確認。《基本法》不可能是一個小憲法，因為中國是一個單一制的國家而不是一個邦聯制或是聯邦制的國家。因此，香港與德國的聯邦共和國的加盟州、前蘇聯的加盟共和國、美國的聯邦各州不同。”

　　張友漁教授還舉《基本法》的起草過程中的一個例子來支持其觀點。他認為《基本法》起草委員會是全國人民代表大會成立並向其負責的組織，所以《基本法》也就隻可能僅僅是一部法律而非一部憲法。所以，中國在《基本法》的地位這一問題上的立場是很明確的，因為中國非常清楚的規定，憲法的修改和實施由全國人民代表大會進行。

　　香港有些評論家認為，《基本法》還是中國為了特別目的而簽署的一份政治性文件。其觀點是這樣表述的：

　　《基本法》是一個精細的人為構建，它可以看作是中國對香港特別行政區的未來的意圖、目的和遠景規劃的書面表述，而它又通過《基本法》起草委員會制定。因此，《基本法》包含了那些劃定界限的原則和規定，同時，與其他的許多憲法性文件不同，它僅是“適用”於香港的中國人的。所以，《基本法》可以被視為中國與英國政治妥協的一份法律文件。《基本法》中的條款可以看成是中央政府和香港居民之間簽訂的一份社會契約。

　　1?剩余權力的爭議

　　如果《基本法》被看成是香港的憲法，香港就會在實際上成為聯邦的一個州。相應地，不管什麼權力和權利在《基本法》中沒有被規定（剩余權力）仍然屬於香港而不屬於中國。因為“剩余權力”這個詞的含義涉及到以下幾個方面：

（1）在中央政府和特別行政區政府已經明確劃分好的權利之外的權力（剩余權力）﹔
（2）中央政府和特別行政區政府之間明確界定的權力之間的權力（灰色區域）﹔
（3）根據將來的情況需要區分的權力（尚未定義/具體化的權力）。

　　中國政府的立場非常明確，即，不管香港特別行政區政府可能會擁有什麼權力，它們都必須經過中央政府的授權，沒有任何剩余權力屬於香港特別行政區。除非該權力是經過中央政府的授權。
剩余權力的問題通常存在於那些聯邦制的國家。聯邦中的各省和州是國家主權的終極來源﹔然而，當它們(各省和州)統一起來組成一個聯邦時，為了管理的需要他們把部分權力授予聯邦政府，而此時各州和省仍然擁有剩余權力。因此，聯邦國家的憲法通常都明確的規定了聯邦各省和州的剩余權力，有時盡管它沒有明確規定，但根據憲法來解釋也會得出這一結果。

　　根據《基本法》的規定，中央政府和香港特別行政區政府之間的關系是中央與地方的關系，而非聯邦政府和州政府之間的關系。中國是一個單一制國家，其最高權力是屬於中央政府的。盡管香港特別行政區是中國的一個擁有高度自治的地方行政區域，它仍然沒有獨立的主權。香港特別行政區的主權屬於中國，全國人大通過《基本法》的內容中確實授予了香港特別行政區一定的權力，如行政權、立法權以及司法終審權。不過，這是授權的關系，中央享有《基本法》的最終解釋權，是無可置疑的事實。有些權力是授予在特區自治范圍內由香港特別行政區靈活地行使。但如果那些權力沒有被好好運用，則在關鍵問題上，全國人大常委會就可行使它對《基本法》的最終解釋權發揮影響。

　　2?“一國兩制”下的司法權與法律解釋權

　　與聯邦制相比，香港特別行政區享有高度自治。有些學者認為，在某些方面它享有的權力甚至超過了聯邦制國家的成員國﹔然而，中國強調香港享有的是“高度”的自治而不是“絕對”的自治。例如，香港《基本法》第18條規定其他全國性法律不在香港實施，但是另一方面，它又保留了全國性法律在香港的適用，這些法律規定在《基本法》的附件三中。

　　因為香港特別行政區享有立法和獨立的司法權終審權，所以香港有其終審法院。香港實施自己一套的刑事、民事以及其他法律。《基本法》第8條還規定了香港保留原來既有的普通法法律制度。可以預見，實際上也發生了，中國內地和香港的潛在的法律沖突產生的范圍比一個聯邦制國家內部的法律沖突要寬、要大。

　　中國國內和香港特別行政區之間在政治和法律上沖突的性質，基本上屬於社會、政治、經濟以及文化結構上的差異。

　　（1）在香港回歸之后，香港仍然保存其資本主義制度和其普通法的法律制度。而中國內地正處於社會主義初級階段，其法律制度屬於社會主義法律體系。

　　（2）香港特別行政區被授權以“中國香港”的名義參加國際會議、加入國際條約、同其他國家和地區簽署國際協議。《基本法》第153條規定：“中華人民共和國締結的國際協議，中央人民政府可根據香港特別行政區的情況和需要，在征求香港特別行政區的意見后，決定是否適用於香港特別行政區。”因此，中國內地和香港之間的法律沖突屬於中國國內法與香港特區之間的沖突，也是已經生效的那些包括了保留條款的國際協議之間的沖突。

　　（3）沒有調解途徑：香港和內地都擁有司法終審權。香港有其終審法院，而大陸有最高人民法院。他們互不隸屬。在普通法專家看來，通常是由全國人大常委會行使立法解釋權來解決這種沖突，而這種做法容易產生爭議的。在其他國家，通常隻有一個終審法院。例如，美國是一個聯邦制的國家，但是路易斯安那州實行的是屬於大陸法系性質的法律，而其他州實踐的卻是普通法系性質的法律。它隻有一個終審法院受理最后上訴的案件。在美國，聯邦最高法院行使所有案件的上訴管轄權。聯邦最高法院是解決不同州之間法律沖突的最終極的國家機關。在這一點上中國與美國不同，全國人民代表大會是中國解釋法律的最高權威機構，它實際上是監督內地的最高人民法院和香港的終審法院的機構。在內地的社會主義法律體系，其立法機關就是掌握著法律解釋權的最高權力機關。因為香港是中國的一個特別行政區，所以盡管其終審法院享有司法終審權，但是《基本法》解釋的權力仍然由全國人大常委會掌握。因此，全國人大常委會作為最后決定的作出者，它在立法解釋權上有著比最高人民法院和香港的終審法院更高的地位。這從全國人大常委會1999年6月26日對《基本法》第24條第二段第三項行使立法解釋權中可以看出。

　　3?全國人大常委會行使其法律解釋權的情況

　　然而，有必要指出的是全國人大常委會不經常行使其立法解釋權。從1949年開始，全國人大常委會隻行使過很少次數的立法解釋權，有記錄的大部分是在文化大革命期間，這些解釋政治色彩很濃，一次是關於澳門事務，四次是關於香港事務。第一次關於香港和澳門事務的解釋，那兩個解釋的目的是放寬港澳海外回流人士各自可保留他們香港和澳門的居民身份地位的條件。這次解釋受到廣大港澳人民歡迎，故沒有引起爭議。然而，當全國人大常委會在香港事務上第二次行使其法律解釋權時，爭議來了。1999年6月全國人大常委會作出了一個與香港終審法院完全不同的解釋，那是中央首次向香港的法院傳達明確的信號：全國人大常委會具有最終的《基本法》解釋權。香港特別行政區不能無視其存在，根據《基本法》第158條的規定，香港終審法院在作出與中央地方關系及中央政府有關的基本法條款的最終決定之前應注意征詢它們的意見。然而，香港的終審法院對案件確實擁有終審權，其判決的效力不會被全國人大常委會的一個新的法律解釋所改變，因為全國人大常委會的法律解釋對終審法院的判決沒有追溯力。因此，終審法院對每個個案的“最終”判決是最后的判決，日后全國人大常委會的法律解釋隻對以后的案件產生影響。

　　由是觀之，盡管在某些條款的規定上學者們有不同的意見和爭論，但可以肯定地說《基本法》是一部具有創造性的杰出的立法：

　　“你們經過將近5年的辛勤勞動，寫出了一部具有歷史意義和國際意義的法律著作。說它具有歷史意義，不隻是過去、現在，而且包括將來﹔說國際意義，不隻是第三世界，而且對全人類都具有長遠意義。這是一個具有創造性的杰作。”

　　4?中國法律的分類與《基本法》

　　香港特別行政區《基本法》由全國人民代表大會根據中國憲法制定。因此，它是中國的一部法律，但是，《基本法》在中國的法律體系中處於什麼地位呢？嚴格地說，中國的法律可以分為四個層級，即，憲法、全國性法律、行政法規以及地方性法規。這些立法的效力位階是逐次下降的。

　　根據這個效力位階，憲法具有最高的法律效力，它是根本法，因此，它是中國的最高法律。中國憲法的制定和修改必須由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的絕對多數通過。

　　全國性法律構成中國法律位階的第二層級。它們的通過隻需要全國人民代表大會全體代表簡單多數，在全國人民代表大會閉會期間由全國人民代表大會常務委員會簡單多數通過。全國性法律包括：《刑法》、《刑事訴訟法》、《民法通則》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《合同法》、《繼承法》同時也包括了《香港特別行政區基本法》。應當指出的是，在這些由全國人大和全國人大常委會通過的法律中有些具有一般法的性質，被稱為基本法律。而其他的一些法律則更具特殊性質，被稱為特別法律。正因為這個原因，全國人大和全國人大常委會通過的法律亦有一般法與特別法之分。

　　就《基本法》來說，其應該被看作是一部全國性的法律，它是一部規定香港特別行政區的建立和運作的基本法律。此外，《基本法》還具有特別法屬性。如果它與全國性法律中的一般法律相沖突，根據特別法優於一般法律的原則，《基本法》優於一般法。

　　三、“一國兩制”的基礎

　　1?主權、自治和維持現狀

　　“一國兩制”是中國解決香港、澳門和台灣問題的一項基本國策，1982年12月的第五屆全國人大第五次會議通過的中華人民共和國憲法第31條是這樣規定的：

　　國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。

　　《中英聯合聲明》於1984年12月19日簽署，《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（下文簡稱《基本法》）於1990年4月4日由全國人民代表大會通過，從而確立了“一國兩制”的架構。

　　當時，香港基本法的起草主要是根據以下三個原則：即主權原則，自治原則以及穩定和維持現有制度原則。“尊重歷史和承認現實”是中國在處理香港回歸的原則。香港《基本法》的起草也是建立在這些原則的基礎之上的。具體來說，有三個原則作為起草人的指導方針，它們是：主權、自治和維持現狀的原則。

　　綜觀《基本法》，我們不難發現這些隱含在《基本法》的每一個段落中的原則。《基本法》第1條提到“香港特別行政區是中華人民共和國不可分割的部分”，這條很顯然是建立在主權原則基礎之上的。《基本法》第2條提到“全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權”。這條反映了自治原則，而維持現有制度原則體現在《基本法》第5條，該條是這樣規定的“保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變”。第8條同樣體現了維持現有制度原則：“香港原有法律……予以保留……”。明白了這三個原則，《基本法》的邏輯就很容易。從中國內地看來，在國家的主權上絕對不能妥協。自治和維持現狀的原則是可以妥協的。因此，《基本法》的第二章關注的是“中央和香港特別行政區的關系”。該章涉及很多那些屬於國家主權和自治權的問題。例如，第13條的第一段規定：“中央人民政府負責管理與香港特別行政區有關的外交事務。”以中央政府的立場，外交事務就是那種屬於無法妥協的領域，因此，外交事務必須由中央政府管理﹔而該條的第三段規定：“中央人民政府授權香港特別行政區依照本法自行處理有關的對外事務。”在這裡，有兩個詞用的很精細：一個是“外交”，第二個是“對外”。“對外”區別於“外交”。外交事務由一個主權國家來處理而對外事務可以由一個地方政府處理。因此，第13條的第三段明顯的是關於中央政府願意授予香港特別行政區政府的一種權力的規定，但是（這權力）也不是沒有限制。同樣的規定也可以在《基本法》的第14條、17條及18條。

　　第14條第一段清晰規定了主權原則：“中央人民政府負責管理香港特別行政區的防務。”在中國內地看來，防務必須由中央政府負責，與國防相區別的社會治安則可以授權香港特別行政區地方政府來負責。第14條第二段是這樣規定的：“香港特別行政區負責維持香港特別行政區的社會治安。”中央權力與香港特別行政區權力的妥協規定在第三段，即，中央人民政府派駐香港特別行政區的負責防務的軍隊不干預香港特別行政區的地方事務。香港特別行政區政府在必要時，可向中央人民政府請求駐軍協助維持社會治安和救助災害。啟動請求協助以及協助方向從而界定中央權力與香港地方權力界線的權力掌握在香港特別行政區政府手裡。

　　此外，《基本法》第18條第四段規定：“全國人大常務委員會決定宣布戰爭狀態或因香港特別行政區內發生香港特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港特別行政區進入緊急狀態，中央人民政府可以發布命令將有關全國性法律在香港特別行政區實施。”這裡的“可以”一詞再次出現意味著中央政府行使該權力應該慎重﹔然而，這與第14條的規定截然不同，第18條的立法意圖是它為中央人民政府是否可以發布一個命令來執行中國關於香港的相關法律提供依據。同時，也為決定香港是否處於戰爭或動亂狀態的權力也掌握在全國人大常委會而不是掌握在香港特別行政區提供依據。因此，關於國防事務的問題，中央政府在香港擁有駐軍不僅是起著象征性的作用而且也有一錘定音的最后決定權。

　　2?解釋權屬主權范圍

　　另一個例子在第19條第三段，它明確規定盡管香港的法院有終審權，但是香港的終審法院在一些涉及國家行為的事務上又沒有司法裁判權，如國防和外交事務。這意味著，在那些如外交事務和國防事務以及其他屬於國家行為范圍的事務上，中央政府將不會授予任何權力給香港特別行政區政府和香港法院。關於那些屬於這兩類的事務，即，“由中央人民政府負責的事務或者關於中央與香港特別行政區之間關系的事務”如第158條第三段規定的，香港法院“在對該案件作出不可上訴的結局判決前……，應當由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋”。“應”意味著是要履行一項法律義務。盡管香港的許多律師對此條款的規定很不滿意，但它實際上是妥協的結果。剛開始時，中央政府認為它們在《基本法》上有全部的解釋權，這也符合中國憲政實踐，即全國人大常委會對中華人民共和國憲法以及所有全國性法律有最終的解釋權力。但這不符合香港的普通法系傳統的習慣。第158條第一段規定《基本法》的解釋權力歸屬於全國人大常委會。在中國的法律體系的分類中處於一部全國性法律地位的香港《基本法》的最終解釋權上該用詞是這樣地肯定和明確，表明其沒有任何妥協的余地。而第158條第二段規定僅僅在自治范圍內的解釋權可以授予香港法院。然而，自治的范圍卻從未在《基本法》中談到，但該詞被不止一次用到。第18條第三段規定：“列入《基本法》附件三的法律，限於有關國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特別行政區自治范圍的法律。”第158條第二段使用“自治范圍內”，而第18條使用“自治范圍外”﹔這兩個術語含糊不清，這也為解釋權力的行使提供了很大的空間。第158條和第18條都涉及到中央政府的責任或者至少是關於中央和地方關系的規定，因此，就解釋這兩個關於自治范圍的術語而言至少全國人大常委會必須參與。關於附件三全國性法律的增減，很清楚這些法律指的是中華人民共和國全國性的法律，附件三第一段是這樣規定的：“下列全國性法律……在當地公布或立法實施。”而在普通法裡沒有“全國性法律”這樣的概念，因此，附件三所列舉的法律指的是中華人民共和國的全國性法律。當第18條第三段提到全國人大常委會有增減在附件三的法律的權力時，它提到這（全國性法律的增減）需要一定的程序，同時也暗示對全國性法律的增加必須嚴格限制。這裡的程序要求指的是征詢基本法委員會和香港特別行政區政府，而嚴格限制的暗示實際上指增加的法律必須屬於“自治范圍之外”。當中央政府握有決定必須在香港特別行政區實施的全國性法律的實施權力時，香港特別行政區政府在中華人民共和國的全國性法律增加時也能起到監督作用。

　　在過去，人們不太關注第18條第三段，其實，這一段的規定是很重要的。它與第18條第四段的規定不同﹔第四段指的是緊急狀態下，但在附件三所列的全國性法律則是任何時間都適用於香港。
但必須指出，全國人大常委會在行使第158條第三段的權力時，必須征詢其屬下基本法委員會的意見。

　　當然，中央對於主權原則是不會妥協的。第158條第一段規定全國人大常委會享有最終的解釋權。作為妥協，該條第二段規定全國人大常委會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治范圍內的條款自行解釋。該條款體現了《基本法》起草成員們的一種妥協。也是“一國兩制”政策的執行。一方面，該條規定的隻有全國人大常委會有權解釋中國法律的權力是符合立憲原則。另一方面，就“一國兩制”而言，全國人大常委會授予香港特別行政區法院在審理屬於特區自治范圍內的案件時有部分解釋權。不過，必須強調的是，這是授權關系，而不是分權關系。

　　結語

　　香港《基本法》是中國歷史的創舉，它為“一國兩制”的成功奠下穩固的基石，這部法律具有自己的生命力。法律條文決定了它的因子結構，具體實施令它茁壯成長。它有自己的體形、性質及形格。它是兩地法律體系的結晶，又代表著兩地的不同。它是兩地法律沖突與妥協的產物﹔它的成功代表著“一國兩制”的成功。它的持久生命力代表著當年基本法草委的遠見。我們在此為這部偉大的法律獻上我們衷心的祝福及致敬。

1?1990年4月4日於第7屆全國人民代表大會第3次會議通過，1997年7月1日生效。
2?中國學者認為中國將會有四種不同的法律體系，包括大陸法律體系、香港法律體系、澳門法律體系和台灣法律體系。見黃進，《區際沖突法》（永然文化出版公司，台灣，1996），第317頁到第366頁。）
3?中國在19世紀20年代首次提出了不平等條約的問題，特別是國民黨政府要求廢除受外力所迫強加於中國的所有條約。根據國民黨政府，條約必須“建立在互惠和平等的基礎上”，因為所有那些受外力所迫強加於中國的條約不是建立在互惠的基礎上的，所以他們需要被廢除。中華人民共和國政府採用了同樣的方法，宣布退出那些侵犯國家主權的不平等條約，並要求國家之間的平等。見雅施·蓋伊，《香港新憲法秩序：中國主權的收回和〈基本法〉》（香港大學出版社，香港，1999），第3—4頁。
4?見《中英南京條約》，於1842年8月29日簽訂於南京（為了香港島的割讓）﹔《中英北京條約》於1860年10月24日簽訂於北京（為了九龍到界限街南端的割讓）﹔於1898年6月9日簽訂於北京的《展拓香港界址專條》（為了九龍到界限街北端以及整個新界的租約）。
5?據統計，1949年以前約有18個國家與中國簽訂了不平等條約。關於對不平等條約的詳細論述，見周忠海《和平、公正和法律》（中國國際廣播出版社，1993年）中“對不平等條約的論述”，第3頁。也見艾倫·科恩Jerome Alan Cohen和Huangdah Chiu。《人民中國與國際法：一種文獻的研究》，第1卷（普林斯頓大學出版社，美國，1974年），第3—22頁。
6?前蘇聯在19世紀50年代前期曾是中國在貿易和其他合作領域最有利的伙伴。見《關於發展和進一步加強蘇聯同其他社會主義國家的友誼合作的基礎宣言》，1956年10月30日，蘇聯新聞，第3502：1—2（紐約，1956年10月30日）。中國政府支持蘇聯政府的這個宣言，見中華人民共和國政府支持蘇聯政府1956年10月30日宣言的聲明。1956年11月1日，WCC　1956—57，IV（1958），148—150：PC　No2，Supp1—2（1956年11月16日）。從19世紀50年代末期開始，中國和前蘇聯就轉向了敵對狀態。這種關系直到冷戰結束后才恢復正常。
7?在中國，經濟改革始於1978年12月22日中共十一屆三中全會召開之后。見王貴國，《中國商法》（巴特沃斯出版公司，1997年），第1—143頁。在經濟改革以前，中國是世界上最貧窮的國家之一。
8?在電影、話劇、歌劇以及歷史書中，那些割讓領土的人一直被當作被歷史所譴責的有罪的反面人物。同時，那些重新收回土地的人則被當作民族英雄。
9?如前所述，在中華人民共和國憲法的序言中，在關於統一台灣的問題上規定：“台灣是中華人民共和國的神聖領土的一部分。完成統一祖國的大業是包括台灣同胞在內的全中國人民的神聖職責。”
需要注意的是，於第五屆全國人民代表大會第五次會議通過的，並於1982年12月5日實施的憲法僅僅對台灣的統一問題做出了規定，而未對香港和澳門問題做出規定。這是因為按照國際條約，香港和澳門在外國的統治下，而台灣則不是。早在1982年以前，中國政府就已經開始與英國政府商談香港的未來。香港問題在那些已經被中國政府提上了議事日程。在中國憲法中加入第31條的原因就是為了適應在“一國兩制”的方針下在香港建立特別行政區。
在1982年憲法被通過之前。有三部中華人民共和國憲法被通過和廢止，分別是1954年憲法、1975年憲法和1978年憲法。在這些憲法中，統一國家一直被作為中國政府和中國人民的主要任務。
10?歷史上，中國曾經有另外的兩次機會收復香港。第一次是在1945年日本投降的時候。第二次是1949年解放軍抵達深圳中港邊界時。由於內部及外部的因素，中國沒有採取措施收回香港。見1997年7月3日《明報》的社論，A2版。
11?文化大革命始於1966年，結束於1976年，在這期間，革命老軍人和學者都遭受了巨大的苦難，整個國家陷入混亂中。
12?隨著內部斗爭的持續，中國在文化大革命期間沒有能夠採取這樣一項政策。這個政策也反映了中國對自身弱勢、政治、經濟和軍事的認識。
13?見《〈基本法〉與憲法的關系（最后報告）》，1987年2月10日，第2頁。
14?這個建議隨后被憲法第31條所採納，規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”
15?見楊允中，《“一國兩制”與現代憲法學》（澳門大學出版社，1996年），第93頁。
16?當這個詞語被第一次使用時，有八個漢字，那就是，一個國家，兩種制度。后來，他們被簡化為四個字——“一國兩制”。
17?盡管“一國兩制”方針的內容並不明了，但隱藏其中的主題卻是非常清楚的。在統一台灣的問題上，中國是應該讓大陸的社會主義制度也適用於台灣，還是應該讓台灣的資本主義制度也適用於中國大陸，中國政府對這兩種想法都持反對態度，因為他們都不合適。見錢其琛，《南華早報》，1997年6月18日，第11頁。
18?由大不列顛和北愛爾蘭組成的英聯邦政府與中華人民共和國政府就香港問題達成的《聯合聲明》於1984年12月19日簽訂於北京，並從1985年5月27日兩國互換批准書時生效。
19?這也是這項政策第一次在國際協議中被宣布。對《聯合聲明》的談判過程及重大意義的探討，見李昌道《基本法透視》，持續教育學院，香港浸會大學，1997年，第4—11頁。
20?人民日報關於特別行政區，對外廣播新聞處—中國報道翻譯，1984年10月2日。K19﹔被引用於Huangdah Chiu,《用香港模式統一中國的法律問題及其對台灣的含義》（1988年）中國法學，第2卷，第83頁，第87頁。
21?見肖蔚雲，《一國兩制和香港基本法律制度》，牛津大學出版社。1990年第124頁—133頁。
22?一個中國學者指出，使“一個國家，兩種制度”正確發揮作用取決於“一個國家”和“兩種制度”之間的平衡。過分強調其中一方面都會削弱另外一方面。然而，作為先決條件必須堅持“一個國家”，然后才能保持“兩種制度”的共存。另一方面，不維護香港的高度自治，就不能說“兩種制度”的概念得到了適用。見肖蔚雲，《香港基本法：創造性立法的杰作》（1995年）中國法學，1995年第3期（在肖的下文中。香港《基本法》）第87頁。
23?共產黨的理論性刊物《紅旗》雜志中有一篇名為“有效保障香港的長期穩定與繁榮”的文章中寫道：“‘一國兩制’的概念認清了資本主義的弊端和其在特定歷史階段的積極作用，考慮到了香港的歷史和現實狀況，堅持社會主義原理，與大陸統一，國家和人民的利益，堅持中國主要部分的社會主義，同時又提倡實事求是的靈活性和在社會主義原理的基礎上注重香港的特殊情況和各方利益，允許其在一定時期內保留資本主義制度並保持一定程度的獨立。”也見楊允中，《“一國兩制”與現代憲法學》（澳門大學出版社，1996年），第89到99頁。
24?“四項基本原則”指堅持社會主義道路、堅持無產階級專政、堅持共產黨的領導、堅持馬列主義毛澤東思想。進一步探討見張友漁《制定香港基本法的原因及基本原理和其基本內容及表達模式》中國法學（1988年）第2卷，第5頁，第9頁。
25?見“香港政策沒有改變”北京周報，1987年4月27日，第5頁。
26?如鄧小平所說，中國把在國家人和地區實行資本主義當作一種特權，因為這些地區享有高度自治。然而，當通過相關法律去保障自治時，這種特權就轉化為了一種權利。見“香港政策沒有改變”，北京周報，1987年4月27日，第5頁。
27?中國一直強調“一個國家”原則的重要性。在起草香港《基本法》期間，針對中央政府與香港特別行政區政府的分權問題有過激烈的爭論。“一個國家”是“兩種制度”的先決條件這種觀點被廣泛支持，特別是在2004年對政治改革的爭論后。見楊允中，《“一國兩制”與現代憲法學》（澳門大學出版社，1996年），第89—90頁。
28?鄧小平1984年6月22、23日會見香港工商界人士和知名人士鐘士元和其他人士的講話（鄧小平講話，1984年）。
29?見“香港政策沒有改變”北京周報，1987年4月27日，第5頁。
30?一個評論員說：“另一方面，像中國其他自治地方一樣，香港特別行政區必須直接隸屬於中央人民政府，中央人民政府對香港特別行政區的主權並不隻是象征性的，而是體現在《基本法》的法律構架上，一位也是《基本法》起草者的中國法律專家說過，‘香港特別行政區享有高度自治’但這僅僅是說其自治的程度相對於‘一般’的自治是較高的。它仍然是自治的但卻不是獨立的。因此，毫無疑問的是，中央政府應該有對香港特別行政區行使其自治的行為的監督權。”見劉漢銓“《基本法》和‘一國兩制’的成功”（1997年）中國法學（香港回歸增刊），第76—77頁。
31?對香港特別行政區最重要的應該是其對所有其他來源於這項政策的權利和權力的高度自治。像聯邦的成員國一樣，在很多方面，香港特別行政區的自治范圍與聯邦成員國應該擁有的自治范圍一樣大，甚至比他們還要大。但不像聯邦成員國那樣在聯邦形成以前他們就擁有了主權，香港在其身份在一國兩制的制度下被確立以前從來都不是一個完全的主權國家或者是一個獨立控制的實體﹔畢竟，香港從古代就是中國的一部分。見劉，“《基本法》和‘一國兩制’的成功”，（1997年中國法學（香港回歸增刊），第76頁。
32?注：見《基本法》第18條第四段。
33?肖蔚雲教授是香港基本法起草委員會和澳門基本法起草委員會的成員。起草香港《基本法》時，肖教授擔任起草委員會政治體制小組負責人。
34?見肖蔚雲，同注21，第87頁。
35?見肖蔚雲，第90-91頁。
36?張友漁，《制定香港基本法的原因及基本原理和其基本內容及表達模式》中國法學（1988年）第2卷，第5頁，第11-12頁。
37?起初，外國投資者不確定中國是否是一個安全的投資地，因為他們不相信他們的投資會得到中國政府的保護。在1980年中國重新加入國際貨幣基金組織、世界銀行、國際發展組織、國際金融公司和成功實施了吸引外資的政策之后，外國投資者開始積極地在中國投資。有關中國加入國際組織及其后對本國法律制度的影響的詳細探討見王貴國：《經濟一體化對法律的要求—中國的經驗》，世界商業周刊1995年，第29卷，1995年第2期，第5－28頁。
38?見錢其琛，《樂觀看未來》南華早報，1996年6月18日，第11頁。
39?同上。
40?“四個現代化”是在19世紀70年代末提出的國家發展政策，是為了完成在科學技術、工業、農業和國防方面的發展。這項政策最主要的目標是到2000年爭取國民生產總值人均1000美元，使國民生產總值翻四番。
41?“對香港長期穩定和繁榮的可靠保障”，《紅旗》，1984年10月21日，第21—22頁。再版於對外廣播新聞處，1984年12月10日，第34頁。又見JQ Yan，《“一國兩制”的科學含義和特性》，《紅旗》1985年3月16日，第18—20頁，再版於對外廣播新聞處，1985年6月，第26頁。
42?1917年俄國十月革命以后，俄國共產主義政府廢除了以前政府在強迫和掠奪的基礎上強加於中國的很多不平等條約。然而，俄國卻並沒有把領土歸還給中國。中國政府認為，無論這些土地是否應該歸還給中國，諸如人民曾經受前蘇聯的統治這樣的歷史和現實都必須受到重視。同見王鐵崖，《國際法》（法律出版社，1995年），第609—612頁。
43?《聯合聲明》簽訂於1984年12月9日，中國在1979年底宣布了對外開放政策。在這五年期間，市場經濟還沒有得到很好的發展，中國政府在這個問題上也還沒有定論。
44?同樣，中國首次建立經濟特區的時候，中國領導人、官方報紙和雜志都很難對經濟特區和曾經屈於外來權力而被迫讓出的租界之間的區別作出界定，也很難解釋為什麼建立這些特區會有助於社會主義憲法而不改變中國的社會主義性質。這種合理性背后的原因是能夠確保倡導者的政敵不會利用這種變動。建立經濟特區的歷史背景詳見陳安，同40，第1頁。
45?《紅旗》，1984年10月21日，同上43，第21—22頁。
46?見肖蔚雲，《一國兩制》，同上21，第190—191頁：李昌道，《基本法透視》，同上19，第50—54頁。
47?1996年，黨中央總書記江澤民由此指出：“井水不犯河水”（我搞我的社會主義，你搞你的資本主義），見明報，1997年7月1日，A5。
48?見《鄧小平對香港問題的談話》，《北京評論》，1984年7月23日，第16頁。
49?例如，《基本法》第44條規定了選舉香港行政長官的條件。年滿四十周歲，在香港通常居住連續滿二十年並在外國無居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民才有資格擔任這個職位。
50?見《基本法》第4條、第61條、第67第、第71條、第90條和第101條。1990年4月4日，第7屆全國人民代表大會第3次會議通過了香港特別行政區第一屆政府和第一屆立法委員會的形成辦法的決議﹔共6節。
51?除了“一國兩制”的方針外，還有其他三個主張存在於《聯合聲明》的核心，即“港人治港”，“高度自治”，“制度不變”。見張健利，“接近第三種法學”一個國家，兩種制度，20 Case W Resj Intl L 94 103-104(1998),第105頁。
52?見《聯合聲明》，第3章，第4節。
53?肖蔚雲，關於《基本法》的演講，在一國兩制研究中心組織的研討會上，2004年1月19日，香港。
54?《基本法》特別規定，香港的行政長官必須是在香港通常居住連續滿二十年並在外國務永久居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民（第44條）。這個條件與立法會主席的條件是一樣的（第71條）。對於立法會的議員的唯一條件就是他們必須是在外國無永久居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民。然而，非中國籍的香港特別行政區永久性居民和在外國有居留權的香港特別行政區永久性居民也可以當選為立法會議員。（第67條）。香港特別行政區終審法院和高等法院的首席法官的條件是他們必須是在外國無居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民。（第90條）。然而，值得注意的事，終審法院的法官和其他司法人員可以從其他普通法適用地區聘用。（第82條和第92條）。
55?見2004年4月6日第十屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件一第七條和附件三第三條的解釋及2004年4月26日，全國人民代表大會常務委員會有關2007年—2008年行政長官及立法會選舉辦法。
56?見第11章關於政治改革的論述。
57?參見肖蔚雲（已故），《一國兩制與香港基本法律制度》（北京大學出版社，1990年）（下文簡稱肖，《一國兩制》），第89—90頁。
58?委員會59個人（最初為60人）中，36人來自內地，23人來自香港。我們還注意到在這個起草小組裡有15位法律專家（其中11位來自中國大陸，4位來自香港）。
59?在整個《基本法》的起草過程中，《基本法》草案是公開的，並且分發給香港人民以征求他們的意見。那些被收集起來的意見被傳達給起草小組的各個委員會。在分析那些意見后，起草小組對草案做了一系列的修正，於1989年1月把草案遞交到全國人大常委會。一個月后，全國人大常委會公布該草案，再一次向社會征求意見。參見劉漢銓，《〈基本法〉與“一國兩制”的成功》（1997），中國法律（香港回歸增刊。1997年7月），第78頁。
60?有人指出：（《基本法》的起草）採取的是一種實用主義的哲學觀。它理性地尋找共性和調和差異以排除那些因為香港和大陸長期分離而產生的社會價值上的沖突，從而達到國家和香港地方利益雙贏的目的。參見劉漢銓，《〈基本法〉與“一國兩制”的成功》（1997），中國法律（香港回歸增刊。1997年7月），第78頁。
61?參見《基本法》的序言。《基本法》立法的法律依據是中華人民共和國憲法第31條的規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”
62?如JW Harris認為：“《基本法》正當性的根據是它最終必須由英國的議會來批准。這就使得《基本法》才被批准其就取代了1985年制定的香港法，由於議會可以為英國殖民地立法的憲法慣例。英國議會對香港享有終極立法權。因此，我們的法律的效力來自憲法慣例，這是我們所無法理解的。”參見JW Harris,《基本規范與〈基本法〉》24HKU 207。
63?根據中國憲法的授權，中國政府可以對外簽定條約與協議。憲法第89條第9款授予國務院管理對外事務。同外國締結條約和協定的權力。憲法第67條第14款規定全國人民代表大會常務委員會有決定同外國締約的條約和重要協定的批准和廢除的權力。因此，（在中國）國際條約包括中英聯合聲明在內等國際條約的效力取決於憲法的運作。
64?一位積極參與《基本法》的起草工作、德高望重的中國法學家曾經說過：“香港將享有高度的自治，但這個特殊的地位隻有通過中國憲法的承認才成立”參見張友漁，《制定香港特別行政區《基本法》的原因，原則和應包括的內容以及表達方式》（1988），中國法學，第二卷，第5頁，第7頁。
65?參見《基本法》起草委員許崇德教授著作，見許崇德《中國憲法》，中國人民大學出版社，1989年第23頁。
66?董立坤教授認為《基本法》是針對香港的一個憲法性文件。參見董立坤，《中國內地與香港地區法律的沖突與協調》，法律出版社，2004年，第53頁。其他學者認為憲法第31條應該與憲法的其他條款結合起來理解，盡管法律總是會有很多例外，但是，這不會帶來沖突和不一致，所以，我們應該從整體上來把握憲法條文。參見肖蔚雲，《一國兩制與香港基本法律制度》，同上注釋1，第92—95頁。
67?中國大陸學者認為《基本法》是根據中國憲法制定的一部社會主義性質的法律，其地位與全國人民代表大會制定的其他基本法律大致相當。參見肖蔚雲，《一國兩制與香港基本法律制度》，同上注釋1，第103頁。也可參見梁美芬，《大富豪張子強案簡析》，第17—20頁。該文作者支持《基本法》是憲法下的一種特殊的法律而其他的則僅是普通的法律這樣一種觀點。根據中國法律的解釋規則，特別條款相對一般條款優先適用。
68?一位法學家指出：“小憲法這個詞很好地概括了《基本法》的特征，它體現了香港高度的自治地位”。見David Ling，《〈基本法〉：實用的角度》，於1997年4月10日的（1997）從業人員法律講座上的演講，第7頁。也可以參第7章討論到的見吳嘉玲案的判決（1999）。
69?《基本法》具有當代成文憲法的某些特征，例如主權至上的理念，行政權、司法權、立法權三權分立理念，還有如《基本法》的修改隻能遵循法律規定的特別程序。見藍嶺鎢，同上，第7頁。其他人認為《基本法》是“香港特別行政區其他法律的基礎”。見劉漢銓，《〈基本法〉與“一國兩制”的成功》同上注釋3，第76頁。
70?張友漁，同上。
71?同上。
72?見《中華人民共和國憲法》第62條。
73?見David Ling,同上，第8頁。
74?在一個聯邦制的國家，每一個州最初享有其主權。但是當它與其他州聯合組成一個聯邦國家時，它通過制定憲法的方式把部分權力交給聯邦政府。憲法然后就明文把它用條文的形式確定下來，除了那些交給聯邦政府的權力之外剩余的權力仍被各州保留，這些剩余的權力被稱為“剩余權力”。“剩余權力”這一概念預先假設聯邦國家的每一個州是一個擁有主權的實體，聯邦政府的權力是由各州所賦予的。見肖蔚雲，同上注21，第150—151頁。
75?見中央和香港特別行政區關系特別小組執委會通過的有關剩余權力的《最后報告》，1987年2月14日，第3頁。
76?該概念是建立在《中英聯合聲明》附件一下的條款基礎之上，它是這樣規定的：“除外交和國防事務屬於中央人民政府管理外，香港特別行政區享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。”而處於這兩個司法管轄間的權力被認為是“灰色地帶”，因為很難在中央政府的司法管轄權和由香港特別行政區的高度自治的范圍之間劃定界限，這一方面的詳細探討可見《最后報告》（同上）第2頁。
77?未定義或未具體化的權力是指那些根據未來的情況需要區分的權力。臨時立法機關組建是建立在“剩余權力”的基礎之上，有人說當《基本法》付諸實施的時候它也無法預見香港上一屆立法會的選舉制度會被香港政府改變，同時《基本法》中也沒有相關條款涉及到臨時立法機構。因此，組建臨時立法機構的權力來自由中國中央政府授予的保留權力。支持該觀點的理由可參見《人民日報》（北京），1996年5月9日，在1996年5月10日《南華早報》（香港）上也能看到。反對的理由可見佳日思，《香港制憲的新秩序：中國主權的恢復和〈基本法〉》（香港大學出版社，香港，1999），第47頁。
78?剩余權力的言下之意是香港特別行政區的權力是由中央政府授予的，同時，至少在理論上，這些權力也可能被它收回。如果保留權力是由香港賦予的，那麼香港要享有高度的自治就不需要經過中央政府的授權。
79?中國年輕一代的憲法學者也支持這一觀點。見王振民，2004年4月15日在北京舉行的由港澳發展研究基金會發起的紀念香港特別行政區《基本法》頒布14周年紀念大會上關於中央和地方關系的演講。印度憲法就這一問題已經採取過相同的做法。印度1947年脫離英帝國獨立。當時有許多的封建的邦都由他們自己統治著，新成立的印度政府把它們聯合起來統一到中央政府的領導下來，這就使得印度成為一個“邦聯國家”。憲法規定了國家專屬立法權、中央政府的獨立性以及特別指出“剩余權力”必須由中央政府授予。欲進一步探討這一問題可見，魏洪斌、辛格：巴拉蘇布朗　J?Shukla的《印度憲法》（1994，第9期）。第664—669頁。
80?吳建帆，《中華人民共和國中央政府和香港特別行政區之間關系的若干問題》（1988），《中國法學》第2期，第65頁，第73頁。
81?《基本法》第1條規定“香港特別行政區是中華人民共和國不可分割的一部分”。第12條規定香港特別行政區是中國的一個“地方行政單位”。
82?見同上，李飛在2004年4月6日的說明。
83?《基本法》第20條體現了這一點，它是這樣規定的：“香港特別行政區可享有全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會及中央人民政府授予的其他權力”。
84?見梁美芬，《一國兩制能靈活地解決台灣問題》，文匯報，2003年2月28日。
85?《基本法》第8條。
86?中國法律傳統來源於大陸法系的傳統，其對清朝的法律和社會主義法律理論有著深刻的影響。然而，大多數中國法學家認為中國的法律傳統是獨一無二的。一些著名的普通法學者也持該觀點，他們認為中國法律傳統具有大陸法系傳統的特征，但它們同時也有很多不同，因此，比起把它們歸到大陸法系而言，他們更傾向把它當成一個獨立法律體系。
87?黃進：《區際沖突法研究》（學林出版社1991年6月版，第一版），第233—244頁。也可參見李成剛，《香港回歸后中國大陸與香港的法律沖突及解決途徑》（1997年），第398頁。
88?《基本法》第158條第一段。
89?見附錄。
90?必須注意的是在中國內地，司法機關同立法機關之間通過運用解釋規則，其方法以及觀點都非常相近而很少爭議。最高人民法院和全國人大常委會保持高度一致。就香港的事務來說，普通法傳統和中國法律傳統有很多不同、中央—地方關系、《基本法》不同條款的解釋、香港特別行政區法院之間的爭議等這些都是全國人大常委會在行使該權力時所不可避免的。
91?見《基本法》第158條第三段以及梁美芬，《On Judge’s Shoulder》(1990年6月)。香港律師，第26－28頁。
92?這是鄧小平1990年2月會見香港特別行政區《基本法》委員會全體委員時說的話。其講話的相關內容見肖蔚雲，同上，第87頁。
93?見許崇德，同上，第23頁及梁美芬，《導論》，《China Law Reports》,(Butterworths Asia,2002)，第16－17頁。
94?見許崇德，同上，第23頁，及《中國憲法》第64條。
95?梁美芬《〈基本法〉的性質》（1999）。香港律師，第16—17頁。
96?梁美芬，《從香港基本法的性質看香港特別行政區終審法院》。香港經濟，1999年2月12日。
97?見《基本法》第158條。

（責任編輯：鄧志慧）